移动版

主页 > K彩动态 >

中投陈超:美国外资审查的最新动态与应对策略

  四、美国外资安全审查的敏感产业领域和敏感投资主体

  美国财政部文件公开表示,CFIUS考察一项兼并、收购或接管交易是否会威胁美国国家安全是依据两个标准判断的:一是外国投资主体的性质,二是交易对象所涉及的产业领域。虽然美国相关方面并未公布敏感投资产业的清单,理由是不能向外泄露国家相关的安全政策,也不希望一些投资机构束手束脚;对于敏感的投资主体,美国相关机构表示只是会对一些国外政府直接控制的企业给予重点关注,并未提及是否对各个国家本身同等看待。

  对于中国对外投资的企业而言,确定出CFIUS审查的敏感产业清单和敏感的外国投资主体是至关重要的。这可以帮助国内企业赴美投资时成功避开敏感产业,提高交易成功的几率。同时,判断出我国在CFIUS审查的敏感外国投资主体中所处的地位,也会为我国政府和企业有效应对赴美投资的一系列问题提供更多的参考。

  (一)CFIUS审查对国家安全概念的界定

  在美国对外资的安全审查中,如何界定“国家安全”概念是关键。只有首先划清“国家安全”边界,CFIUS在审查外资兼并、收购和接管是否对美国国家安全形成威胁时才有明确依据。然而界定“国家安全”概念十分困难,引发了美国政界和学界诸多争论。实践中,美国采用开放式列表方法,列举与国家安全相关的因素。从《埃克森-佛罗里奥修正案》到《外国投资与国家安全法》,列表逐步扩充,需要考虑的国家安全因素增多。

  按照美国财政部公布的文件及美国国会学者的研究,美国国家安全因素列表共有13项内容。6-13项是FINSA新增的,极大地扩张了CFIUS需要考虑的国家安全因素,并提出了两个重要概念:关键基础设施和关键技术。美国国家安全因素列表呈现两个显著特点:首先,“国家安全”的内涵从传统的国防和军事安全,扩张到包括国防和军事安全、国家经济安全和公共健康安全;其次,外国投资国家安全审查与出口管制出现共同考虑的交叉性因素。

  (二)美国外资安全审查的敏感产业清单模拟

  根据已有的相关信息进行判断,模拟得到敏感产业清单的依据和方法主要有以下几点:一是美国相关方面在一些经典案例中进行国家安全审查的时候透露出的相关信息。CFIUS在进行审查时采取的是逐案审查的方式,在其审查案例中可以透露出一些美国所默认的敏感产业信息。二是美国出口商业管制清单和管制军品清单,出口管制和国家外资安全审查的目标是一致的,都是为了防止敏感的产品和技术被他国获取,从而威胁自身的国家安全,因而存在相当多的敏感产业的交叉,甚至管制品全部涵盖在内。从2007年FINSA公布后外国投资国家安全审查在“关键技术”领域出现与出口管制的交叉因素,亦可见一斑。三是中国重要国有企业行业布局。中国一直坚持国有企业在关系国民经济命脉的重要领域发挥主导性作用。哪些产业关系国家安全和国民经济命脉是一个技术性问题,与社会经济制度关系不大。因此,从中国重要国有企业的行业布局,可以部分推测关系美国国防和经济安全的敏感产业。

  美国外资国家安全审查典型案例。纵观近几年来受到CFIUS审查的案例主要分为三类:一是最终被总统否决的交易;二是虽未被总统否决,但是投资当事人被迫中止进行交易;三是虽未被总统否决,当事人方面也并未表示放弃,交易也通过审查,但是交易由于受到美国国会和公众的强烈的关注而遭遇很大的阻力和困难。

  美国出口商业管制清单和管制军品清单。美国出口管制清单分为两大类:军品清单和商业管制清单。军品清单包括21个大类,商业管制清单包括10个大类。商业管制清单的每一大类按照物项性质分为5组,包括:A组,设备、套件及部件;B组,测试、检查和生产设备;C组,材料;D组,软件;E组,技术。军品清单管制的产品制造行业是与美国国防和军事安全密切相关的行业。商业管制清单管制的产品制造行业,与美国国防和军事安全的关系虽较军品管制清单要弱,但与经济安全存在密切关系。

  中国央企的产业布局。2006年国务院国资委发布《关于推进国有资本调整和国有企业重组的指导意见》后,国有经济行业布局进行了进一步战略调整,形成对关系国家安全和国民经济命脉的七大重要行业和关键领域的绝对控制力,以及对九大基础性和支柱产业领域重要骨干企业的较强控制力。其中,七大重要行业和关键领域是:军工、电网电力、石油石化、电信、煤炭、民航、航运。