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比例原则无法替代法益保护原则

  在刑事立法上,过去几十年里,法益保护主义一直被作为基本指导原理。最为明显的是,在二战后,各国刑法理论对法益概念的探讨迈入了新阶段,法益概念的重点被推移至刑事政策领域,成为研讨制定新条款或者修改旧条款的重要依据。于是,某种社会生活利益应否由刑法保护,莫不以法益概念作为决定性的依据,法益概念成为确定刑法处罚范围的价值判断标准。近年来,随着国内外刑法立法的活跃,刑法学者将目光再次聚焦在立法论上,在立法上,有学者主张以比例原则替代法益保护原则。但是,比例原则并无超越法益保护原则的内容;而且,比例原则缺乏目的正当性的审查,其标准也不明确;近年来刑事立法中出现的法益概念的抽象化、处罚的早期化以及重罚化现象,并不意味着法益保护原则面临危机,相反,说明需要发挥法益概念的批判性机能。当然,比例原则对于贯彻法益保护原则具有方法论的意义。将比例原则引入刑法领域补充法益保护原则时,应当避免简单的话语转换与机械的套用。刑事立法的审查应当按五个步骤展开:(1)目的是否具有合理性;(2)刑罚是不是达到合理目的的有效手段;(3)是否存在替代刑罚的手段;(4)利用刑罚保护法益的同时可能造成何种损害;(5)对相应的犯罪应当规定何种刑罚。http://www.gzestate.com/ugivg/